O Processo de fertilização in vitro e o divórcio

A família moderna se caracteriza pela diversidade, sendo o Princípio do Afeto a real fonte para seu surgimento e reconhecimento. Com o a fertilização in vitro, os casais inférteis e as demais conjunções familiares têm chance de realizar o sonho de construir uma família.

Através do processo de fertilização in vitro são produzidos muitos embriões que são alocados em câmaras de criopreservação, para posteriormente serem inseminados no útero materno ou na barriga solidária (conhecida inadequadamente como Barriga de Aluguel, o método é feito para casais que não podem gerar o próprio filho).

A problemática se inicia quando os planos de perpetrar a família são interrompidos por alguma intercorrência, como por exemplo quando os genitores destes embriões resolvem se divorciar.

Neste contexto fica a pergunta, como ficam os embriões, de quem são? Uma das partes pode utilizar para si o material genético do outro? Lembrando que os embriões não são “bens” e, portanto, não são passíveis de partilha.

O tema é bastante polêmico, principalmente porque o Brasil não possui nenhuma previsão legal e, por ser um assunto relativamente novo, não há uma jurisprudência formada.

Na tentativa de amenizar a polêmica, Conselho Federal de Medicina, editou a Resolução nº. 2.168/2017 com a seguinte determinação:

“(…). No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

Contudo, a resolução acima não tem força de Lei, o que permite que uma das partes possa revogar o que foi acordado até o momento da implantação do embrião.

O judiciário vem sendo instado a se manifestar sobre o tema, mas não existe um posicionamento único, a 5ª Turma Cível do TJ-DF entendeu que apesar do autor ter manifestado expressamente que em caso de divórcio, os embriões pertenceriam à mãe. Na ação, ele pede o descarte destes embriões excedentários, o que foi julgado procedente em primeira instância e mantido no Tribunal, sob a seguinte fundamentação:

"Ante os princípios da paternidade responsável e da autodeterminação, um ou ambos os cônjuges, durante o casamento, ou os ex-cônjuges que se valeram da fertilização in vitro homóloga, podem, no livre exercício daqueles princípios, individual ou conjuntamente, decidirem não mais seguir adiante com o projeto parental antes iniciado, o que enseja o descarte dos embriões criopreservados. Em outras palavras, a vontade procriacional pode ser alterada-revogada de maneira legítima e válida até a implantação do embrião criopreservado, haja vista que a paternidade, sempre responsável, deve ser um ato voluntário e fruto do exercício da autodeterminação de cada pessoa, e não algo imposto."

Mas como fica o sonho da maternidade/paternidade?

Existe outra corrente que entende que o acordo firmado sobre o destino dos embriões, tem natureza contratual entre as partes, e, portanto, deve ser observada legislação pátria, devendo os princípios contratuais, principalmente o Princípio Pacta Sunt Servanda, ser aplicado.

Mas nunca é tão simples assim, o ex-casal acaba tendo que se socorrer do judiciário para solucionar o impasse sobre a guarda, utilização ou descarte destes embriões.

Não se pode olvidar que utilizar o embrião por força judicial, via de regra, não impede que aquele filho(a) possa requerer o reconhecimento da paternidade/maternidade, uma vez que não se trata de “doador” desconhecido e sim de uma relação que foi desconstruída.

Enquanto não temos uma legislação sobre o tema, as partes envolvidas devem se munir de informações e buscar o devido aconselhamento jurídico.

Caso necessitem de mais informação estamos à disposição para atendê-los.